​写重口味“小黄文”的她 被判入狱10年半！网友：比性侵判得还重？

写重口味“小黄文”的她 被判入狱10年半！网友：比性侵判得还重？

来源：律师来了

“律师来了”签约律师吕博雄，和大家讲讲最近争议很大的“狗娃子天一”写“小黄书”被判刑一事。

吕博雄

“律师来了”签约律师，浙江靖霖律师事务所合伙人，擅长领域：专注于刑事。

近日，一起“制作、贩卖淫秽物品牟利”案件，却意外引起了全国不少网民的围观。不少网民还认为法庭给主犯刘某某判决的入狱10年半的惩罚有些过重了。

所以，到底是什么案件会引起这样的争议呢？

其实，这个刘某某另外一个名字叫“天一”，这也是她撰写涉案的淫秽小说时所使用的笔名。

而在网络上，尤其是在喜欢“耽美文”（描述男同性恋爱情）的圈子里，“天一”这个名字则是一个比较“响亮”又比较“另类”的存在，因为她的“耽美”小说所描述的并不是普通爱情故事或是有艺术文学价值的色情描述，而是非常“重口味”的淫秽内容，比如里面含有“未成年的17岁男生强奸自己的男老师”等内容。

尽管这些“重口味”的淫秽情节都是虚构的，“天一”却不仅将这些故事出版成册并印刷了7000份，更重要的是她还从中获利了15万元。

于是，法院最终以她触犯了“制作、贩卖淫秽物品牟利罪”判了她10年半的刑期——那15万的获利和7000册的印刷量，都成了导致她获得这一重刑的“加重事由”。

然而，当此案经过芜湖本地媒体的报道而上网后，很多网民却对此案的判罚表达了质疑。

其中最主要的一个质疑是：虽然“天一”确实违法了，10年这个判罚却有些太重了，毕竟一些真正性侵犯他人的犯罪分子往往会获得比这个“写黄书”的人轻很多的判罚。

另外还有一些来自“耽美文”圈子的网民则认为“天一”根本“无罪”，理由是“写黄书又没有伤害到他人”，是“言论自由”，不能“因言治罪”。

“天一案”判得是否过重了？

为什么写“黄书”会比某些强奸犯罪判得还重？

一起来听听吕律师的分析：

大家好！我是“律师来了”签约律师，浙江靖霖律师事务所的吕博雄律师。

案情梳理

近日，安徽芜湖县法院的一纸判决引起广泛热议。耽美小说《攻占》作者天一（本名刘某某）因犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪，一审获刑十年六个月。目前天一已提起上诉。

据媒体报道，经国家扫黄打非办提供线索、国家新闻出版广电总局鉴定《攻占》为淫秽出版物，芜湖县警方也表示，《攻占》是一本淫亵性地具体描写男男同性恋性行为的书籍，其中还充斥着大量与性变态有关的暴力、虐待、侮辱等行为，内容十分不堪入目。

需要“科普”一下的是，耽美文是一种亚文化形式，主要是以男男同性爱情为主题，在百度贴吧等网络平台上流传较广，纽约时报等美媒都曾关注到这一日益显现的现象。

耽美文目前呈现出低龄化和产业化趋势，据相关学者研究显示，“耽美迷“主要是18岁以下的学生，并以女性为主，这一群体多自称“腐女”。

也有一种观点认为，耽美文是一种新的文学样态，表达了中国年轻女性纾解压抑、追求解放的一面，具有文艺和社会价值。

“天一案”是否判得过重？

在本案中，国家新闻出版行政部门与地方公安联动，打击天一这样在耽美圈中名气很大的写作者，似乎可以看出国家对所谓耽美文化的整体态度。

就本案的量刑是否偏重的问题，从媒体报道出来的案情来看，天一写作的耽美小说《攻占》共售出七千余本、获利十五万元，依据《刑法》第363条的【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪】以及1998年最高法出台的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其出版册数和非法所得已达到“情节特别严重”，属于最高一格量刑层次，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。天一一审获刑十年六个月，量刑并不存在偏重的问题。

但值得商榷的是，用1998年出台的司法解释中关于非法所得和出版册数的规定来判定今天的犯罪行为，是否能做到罪刑责相统一。按照通俗理解，同样是涉案金额十五万元的犯罪行为，放在二十年前和今天肯定社会危害性差距很大。

但这种司法解释的滞后性，只能期待有司法解释权的最高法重新进行司法解释，或者在本案二审中，二审法院层报最高法，争取在法定刑以下量刑。

为什么写“黄书”会比某些强奸犯罪判得还重？

至于有网友不理解为什么写“黄书”会比某些强奸犯罪判得还重？这个从法律上来讲，两种犯罪侵犯的法益不同，前者侵犯的是社会管理秩序，后者侵犯的是人身权利。

国家出于保证国民精神纯洁性考虑，认为有必要制定禁止淫秽物品传播的社会秩序，在淫秽物品传播中，受众被认为是广义上的被害人。

至于侵犯一人的性自主权和动摇社会管理秩序，哪种社会危害性更大，则仁者见仁智者见智。

本案淫秽物品鉴定的机关是否具有主体资格？

就目前报道出来的情况看，一审的瑕疵呈现在本案淫秽物品鉴定的机关是否具有主体资格这一问题上。

关于淫秽物品鉴定权限，国家新闻出版署、公安部1993年1月19日出台的《新闻出版署、公安部关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》规定：“国内出版单位正式出版发行的录像带、图片等出版物由省级以上新闻出版管理部门、音像归口管理部门负责鉴定；其他由地、市以上公安机关治安部门负责鉴定。”

也就是说现在的鉴定格局一分为二，正式出版的出版物等淫秽性鉴定权限集中在新闻出版管理部门，对于非法出版的或其他民间的物品如涉案则由公安机关鉴定。

显然天一等出版的《攻占》为非法出版物，应由公安机关负责鉴定，而依据媒体报道，本案淫秽物品的鉴定机构为国家新闻出版广电总局出版产品质量监督检测中心。

若鉴定机构缺乏主体资格，当事人可申请重新鉴定，但重新鉴定能否得到法院支持、重新鉴定推翻原有鉴定结论的可能性有多大并不好说。可依此争取二审开庭审理却具有重要意义。

到底是言论自由、出版自由还是犯罪？

美国一个类似案例对这个问题有些参考价值。美国曾有一部名为《性书大亨》的电影，主人公原型为美国最畅销的色情杂志《风月女郎》的出版人拉里弗林特，他的色情杂志因触犯美国当时著名宗教人物而被诉，一审二审都败诉了，但最终在美国最高法院的法庭上，首席大法官援引美国宪法第一修正案关于言论自由的宪法规定予以翻案。

但中国和美国国情不同、法律体系不同，不可完全对照。

文艺和淫秽的界限如何把握，如何把握文艺创作的边界？

我国相关法律法规认为，淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。

包含色情内容的作品哪些是淫秽物品，哪些是艺术作品呢？

主要区分的原则有以下两个：

整体性原则，即整部作品的主题是否具有艺术性；

相关性原则，即色情内容对于烘托主题是否具有必要性，色情内容与整体是否相关。

但淫秽物品的鉴定对于各国都是难题，具体认定中存在较大的主观裁量空间。为避免触犯法律法规，文艺创作中尽量不要打“擦边球”。一旦涉嫌淫秽物品类犯罪，以不懂法、法律认识错误等进行抗辩也较难成功。